治白癜风办法 http://www.bdfyy999.com/本文作者：薛晓丹
■京师刑民交叉犯罪研究中心秘书长
■北京京师（厦门）律师事务所律师
在操纵证券、期货市场罪中，违法所得数额是行为人主观恶性与行为危害结果的集中体现，其不仅是划分追诉标准的界限，也是界定犯罪情节严重程度的重要指标。所以对操纵证券、期货市场罪犯罪数额的准确计算是确保实现操纵证券、期货市场犯罪精确定罪量刑的关键。根据《司法解释》第９条，操纵证券、期货市场犯罪的违法所得，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失，而对所获利益或者避免的损失该如何计算却没有明确的计算规则，违法所得数额的确定可谓是操纵证券、期货市场犯罪中的疑难部分。
笔者近日办理一起操纵证券、期货市场罪案件，为该案主犯进行辩护。在办案过程中，针对操纵证券、期货市场罪中违法所得数额的认定问题有所疑虑，经过团队研究，发表拙见如下。
（一）违法所得是否应该简单地以其全部利润来计算
《司法解释》第９条规定，违法所得是行为人通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失，由此可以看出，操纵证券、期货市场犯罪的违法所得来源于行为人滥用优势操纵证券、期货市场的行为。简而言之，操纵证券、期货市场犯罪的违法所得在本质上是在资本市场中有价值的优势被滥用的经济转化或现金兑现。法律所打击的是滥用影响证券、期货交易公平的优势进行交易，因此违法所得的计算应当根据被滥用优势的价值转化来计算。正因如此，受到其他市场因素影响的金融利润不能被认定为操纵证券、期货市场犯罪行为的违法所得。
在笔者承办的该起案件中，嫌疑人多年从事证券行业工作，其使用多个账户买卖同一股票，但是出发点系基于其多年的研究，认为该只股票存在极大的发展前景，故选择买卖该只股票。在本案中，嫌疑人的优势即其资金优势，其在该买卖股票行为中所获得利润却并非全部来自于其资金优势，其资金优势对该只股票的走势固有影响，但是在其买卖该只股票时，该股走势就已经呈现十分良好的势头，故正常市场对该只股票走势的影响也是存在的，甚至可能占了极大的部分。因此，所以受到其他市场因素影响的金融利润不能被认定为操纵证券、期货市场犯罪行为的违法所得，应当予以扣除。
（二）未平仓的部分如何计算违法所得
在侦查机关对犯罪嫌疑人采取控制措施之时，若犯罪嫌疑人已经将场内所有股票平仓，则一般而言违法所得的计算是通过衡量建仓成本与平仓成本之间的价差完成。对于该种做法是否合理暂且保留意见，然更多情形下，嫌疑人实则并未全部平仓，此时对于未平仓部分违法所得的计算就存在争议，实践中对该部分的计算存在多种观点：第一种观点是，未平仓的部分因没有可供核算的经济利益不应当算作违法所得；第二种观点是，应当将操纵行为实施停止后的市场价格作为计算未平仓部分违法所得的标准；第三种观点是，应当将操纵行为被立案调查后的市场价格作为计算未平仓部分违法所得的标准。
在笔者承办的该起案件中，嫌疑人所买卖的大部分股票仍在场内尚未平仓，而该案侦查机关在其起诉意见书中是以场内股票在嫌疑人被采取控制措施之日的市值加上此前卖出的股票金额与嫌疑人投入证券市场的资金做单纯的加减法，得出一个朴素的金额作为违法所得数额。这种做法无疑是存在很大漏洞的，由于操纵证券、期货市场罪极具专业性与复杂性，其办理周期往往十分漫长，而场内的股票自嫌疑人被控制之日起则会被冻结起来，经过一段如此漫长的时间，股票的涨跌均有可能，就如笔者承办的该起案件，股票在被冻结前，市场价格十分可观，然在侦查机关将其冻结之后，基于这一非正常因素的作用以及市场的作用下，股票价格跌至谷底。在此种情形下，从嫌疑人个人角度而言，其从买卖股票这一行为中已然并未获利，甚至存在极大的亏损，在这种情形下还简单地以操纵行为被立案调查后的市场价格作为计算违法所得依据的做法完全无合理性可言。
实事求是而言，我们不应一昧认定行为人实施市场操纵行为之后未平仓的部分不应纳入违法所得计算范围，我们没有理由因为未平仓的部分不具有可供计算的现金利润而否定其同样也是违法所得之属性。但是，该部分的价值毕竟具有特殊性，其仍在场内，利润并未被嫌疑人所实际占用，其计算应使用公允的计算方法。有相关规章规定，对于未平仓部分价值的计算应当以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为基准计算市值，此规定对于未平仓部分价值的计算没有作出明确的规定，具有开放性。笔者认为，正如同第（一）点所述，在计算违法所得时我们应考虑到多种因素的作用，那么在嫌疑人被控制后股票尚未平仓的情形下，也应根据个案的不同寻求最体现公正性的计算节点与计算方法。
（三）除了建仓成本外，违法所得是否需要扣除其他因为实施市场操纵行为所付出的成本
在实施该类犯罪中，行为人往往有着各式各样的成本，首先即是买卖股票所需要的本金，再者还有买卖股票的手续费、税收等等。实践中，该类案件涉案标的往往都能高达数十亿，嫌疑人不可能拥有如此大额的资金流，许多嫌疑人往往通过向他人借款并支付利息的方式，在此种情形下，其所支付利息是否也应该计入成本？我国证监会于２００７年发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第５１条规定，在计算违法所得的数额时，已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等交易费用可以扣除。由此可知，此类成本是可以扣除的，笔者承办的该起案件中，嫌疑人系通过向他人借款的方式获取资金买卖股票，其支付给资金方的利息是否应当扣除，笔者认为也是有争议空间的。因为违法所得是通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失，嫌疑人在操纵行为投入的成本中不仅包含其借来投入证券市场的本金，亦包括其为了获取本金所支付的利息成本，故笔者认为，计算违法所得数额时，不仅法规明确的直接交易成本应当扣除，上文所述的该类隐形成本亦应当扣除。
相关法条1.《刑法》
第一百八十二条
有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（四）以其他方法操纵证券、期货交易价格的。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条 操纵证券、期货市场，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；
（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；
（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在一千万元以上的；
（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；
（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；
（六）实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的；
（七）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一百万元以上的。
第四条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；
（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；
（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；
（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的五倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
（六）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一千万元以上的。
实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在五百万元以上，并具有本解释第三条规定的七种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
第九条 本解释所称“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。
